陳政宏律師-台北法律事務所/高雄法律事務所/民事/刑事/商務

按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結

而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「

依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法

第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發

人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非

以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身

分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官

自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結

，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察

官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或

共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第

71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之

1及、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證

人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬

法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論

係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳

聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以

外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或

所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形

外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰

問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄

，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

（參照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。