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「法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，以符訴訟經濟原則」
最高法院刑事判決 107年度台上字第1862號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官劉宗慶
被 告 林○○
選任辯護人 楊○○律師
梁○○律師
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年10月3 日第二審判決（106 年度上訴字第143 號，起訴案號：原臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第24968 、24969 、25703 號，同署104 年度偵字第12010 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由（摘錄）
（一）本件原判決以公訴意旨略以：緣張○○係A企業行（登記負責人為陳彥宏）、B企業社（登記負責人為蕭雅雯）、C企業行（登記負責人為林江活）之「實際負責人」，為商業會計法所規定之「商業負責人」。被告林○○為貿易商，其向久○油脂企業股份有限公司（下稱久○公司）及裕○油脂股份有限公司（下稱裕○公司）或其他公司收購油品後，再轉賣予正○股份有限公司（下稱正○公司），必須開立統一發票給正○公司，作為與正○公司交易油品之銷售憑證。因被告並未設立公司或商號，無法開立統一發票，乃與張○○共同基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，於被告與正○公司交易油品後，即通知張○○開立統一發票，再由張○○從其所實際經營之A企業行、B企業社、C企業行選取其中1 家商號名義開立統一發票（日期、號碼、交易金額如起訴書附表一編號4 、附表二編號4 、附表三編號6 所示），作為正○公司向被告購買原料油之進項憑證，因認被告共同涉犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌。惟經審理結果，認為張○○固係A企業行、B企業社、C企業行之「實際負責人」，惟非商業會計法第71條第1 款所定之「商業負責人」，不能成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，則被告亦無從依刑法第31條第1 項規定成立該罪之共同正犯，故不能證明被告有如公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
（二）惟除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款，定有明文。又法院之審判，固應以檢察官所起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，以符訴訟經濟原則，復無損於被告之訴訟防禦權。故事實審法院依調查結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，亦即在不妨害與起訴基本社會事實同一性之原則下，仍應依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而為有罪之判決，不得僅以被告被訴之犯罪事實核與檢察官起訴法條所指罪名之構成要件不合，即認不能證明被告犯罪而逕予諭知無罪。
（三）按統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，依目前實務見解，此項行為除與刑法第215條之業務上登載不實文書罪之構成要件該當外，亦成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，屬法規競合之情形，惟後者（即填製不實會計憑證罪）係前者（即業務上登載不實文書罪）之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用後者之規定處斷。倘法院審理結果，認為被告所為尚不成立填製不實會計憑證罪，仍應調查及審酌其所為是否符合業務上登載不實文書罪之構成要件，並就其審酌結果加以論斷說明，不得未加以審酌及說明即逕行諭知無罪。…倘若本件起訴書所載之事實無訛，被告與張○○似均為從事業務之人，若上揭統一發票確係被告或張○○業務上所製作之文書，則被告與張○○所為是否成立刑法第215條之業務上登載不實文書罪，及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪之共同正犯，即非無審究研酌之餘地。究竟被告與張○○是否均係「從事業務之人」？而本件起訴意旨所指虛偽開立之前揭統一發票，是否係被告與張○○所從事業務之業務上文書？若是，其等所為是否成立前揭業務上登載不實文書罪及行使業務上登載不實文書罪之共同正犯？又此部分事實與本件檢察官起訴之基本社會事實是否同一？若被告所為不成立起訴意旨所指之填製不實會計憑證罪，法院得否變更起訴法條，改論以前述業務上登載不實文書及行使業務上登載不實文書罪？以上疑點與本件被告刑責有無之判斷攸關，並涉及原判決逕行諭知被告無罪是否合法之論斷，饒有再加調查、審酌之必要。乃原審未就此詳為調查、審酌，並進一步敘明其論斷之理由，僅以張○○固係A企業行、B企業社及C企業行之「實際負責人」，並非商業會計法第71條第1 款所定之「商業負責人」，不能成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，則被告亦無從依刑法第31條第1 項規定成立該罪之共同正犯為由，遽予諭知被告無罪，依上述說明，難謂無已受請求之事項未予判決及判決理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非全無理由。又原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。…
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